Unele consideraţii privind activităţile fiduciare ce pot fi desfăşurate de avocat

Aspecte prealabile privind patrimoniul şi instituţia fiduciei, Condiţii de validitate. Efectele fiduciei, Desfăşurarea activităţilor fiduciare de către avocat

- publicat în Revista „Avocatul” nr. 1/2012 -

av. Mircea-Cosmin Breahnă,
Baroul Bucureşti

1. Aspecte prealabile privind patrimoniul şi instituţia fiduciei

Fiecare subiect de drept – persoană fizică sau persoană juridică – dispune de un patrimoniu, acea universalitate juridică ce apare ca o masă de drepturi şi obligaţii legate între ele, sau ca o grupare a mai multor asemenea mase, având fiecare un regim juridic determinat.

Expresie a libertăţii individuale, libertatea contractuală nu este concepută ca o noţiune abstractă şi absolută cica o aplicaţiune concretă, dedusă din legea fundamentală [1]şi celelalte izvoare de drept[2].În acest context, operaţiunea juridică a fiduciei[3] oferă un instrument valoros subiectelor de drept care doresc să transfere drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari.

Drepturile astfel transferate, distincte de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor, constituie un patrimoniu de afectaţiune, nefiind legat de personalitatea subiectului de dreptrespectiv, dar care este unit prin scopul comun (afectaţiunea) ce a condus la utilizarea instrumentului juridic în discuţie.

În calitate de fiduciar pot acţiona doar instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare, notarii sau avocaţii, numai cu respectarea scopului stabilit de către constituitor şi pentru duratastabilită (ce nu poate depăşi 33 de ani).La încetarea fiduciei drepturile sunt transmise către beneficiar (calitate care poate reveni unui terţ, constituitorului sau fiduciarului).

2. Condiţii de validitate. Efectele fiduciei

Instituţia fiduciei este reglementată atent de noul Cod civil intrat în vigoare la 1 octombrie 2011 din perspectiva condiţiilor de validitate, necesar a fi întrunite cu privire la acest contract.

Astfel, sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul de fiducie trebuie să fie încheiat în formă autentică, să prevadă expres fiducia[4] şi să conţină toate elementele obligatorii privind drepturile transferate, identitatea părţilor, durata şi scopul fiduciei, întinderea puterilor de administrare şi de dispoziţie ale fiduciarului[5].

O altă condiţie stabilită de Codul civil[6], sub sancţiunea nulităţii absolute, este aceea a înregistrării fiscale a contractului de fiducie şi a modificărilor acestuia, pe de o parte, la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului şi, pe de altă parte, la compartimentul de specialitate al autorităţii administraţiei publice locale competent pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale (în situaţia în care masa patrimonială fiduciară cuprinde drepturi reale imobiliare).

Tratamentul fiscal al contractului de fiducie comportă o serie de precizări legate de impunerea impozitului pe profit şi/sau a impozitului pe venit.

Pentru contractele de fiducie în care constituitorul are şi calitatea de beneficiar se consideră că transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar nu este transfer impozabil. Fiduciarul va conduce o evidenţă contabilă separată pentru masa patrimonială fiduciară şi va transmite trimestrial către constituitor, pe bază de decont, veniturile şi cheltuielile rezultate din administrarea patrimoniului conform contractului. Valoarea fiscală a activelor cuprinse în masa patrimonială fiduciară, preluată de fiduciar, este egală cu valoarea fiscală pe care acestea au avut-o la constituitor[7].

În cazul contractelor de fiducie în care calitatea de beneficiar o are fiduciarul sau o terţă persoană, cheltuielile înregistrate din transferul masei patrimoniale fiduciare de la constituitor către fiduciar sunt considerate nedeductibile.

Cu privire la aplicabilitatea impozitului pe venit, trebuie observat că transferul de la constituitor la fiduciar al masei patrimoniale fiduciare nu generează venituri impozabile la momentul transferului, pentru părţile implicate, respectiv constituitor şi fiduciar, în cazul în care părţile respective sunt contribuabili potrivit Codului Fiscal.Remuneraţia fiduciarului contribuabil, notar public sau avocat, primită pentru administrarea masei patrimoniale, constituie venit din activitatea adiacentă şi se supune impunerii cumulat cu veniturile din activitatea desfăşurată de notar sau avocat, potrivit prevederilor Capitolului II din Codul fiscal („Venituri din activităţi independente”).

Venitul realizat în bani şi în natură de către beneficiarul persoană fizică la transferul masei patrimoniale de la fiduciar se supune impunerii potrivit prevederilor Capitolului IX din Codul fiscal („Venituri din alte surse”)[8].

Sub aspectul opozabilităţii fiduciei faţă de terţi, art. 781 C.civ. dispune asupra obligativităţii menţionării acestei operaţiuni în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. În acest context facem precizarea ultimelor modificări aduse în materie în scopul punerii în aplicare a dispoziţiilor Codului civil – O.U.G. nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[9] şi Legea nr. 60/2012 privind aprobarea O.U.G. nr. 79/2011[10]– acte normative care reglementează avizele de fiducie (iniţial, de acceptare a fiduciei de către beneficiar, modificator, stingere, nulitate, reactivare), taxele aplicabile, modalitatea de solicitare a înscrierii avizelor de fiducie, etc.

Astfel, fiducia este opozabilă terţilor de la data menţionării sale înArhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, în cazul drepturilor reale imobiliare (inclusiv a garanţiilor reale imobiliare) înscrierea realizându-se şi în cartea funciară, pentru fiecare drept în parte.

Între efectele importante ale contractului de fiducie poate fi reţinută limitarea răspunderii în funcţie de separaţia maselor patrimoniale, aşa cum este aceasta reglementată de 786 C.civ. Bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite numai de către titularii de creanţe născute în legătură cu aceste bunuri sau de acei creditori ai constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei. Pe de altă parte, titularii creanţelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepţia cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligaţia fiduciarului sau/şi a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei.

3. Desfăşurarea activităţilor fiduciare de către avocat

Actele normative ce reglementează organizarea şi exercitarea profesiei de avocat au inclus operaţiunile fiduciare între activităţile ce pot fi exercitate de către avocat încă din anul 2004, oferind la acel moment un instrument juridic valoros, uşor accesibil în promovarea şi apărarea drepturilor, libertăţilor şi interesele legitime ale beneficiarilor serviciilor avocaţiale.Este de precizat art. 3 alin. 1 lit g) din Legea nr. 51/1995[11]care dispunea că activitatea avocatului se realizează şi prin„activităţi fiduciare constând în primirea în depozit, în numele şi pe seama clientului, de fonduri financiare şi bunuri, rezultate din valorificarea sau executarea de titluri executorii, după încheierea procedurii succesorale sau a lichidării, precum şi plasarea şi valorificarea acestora, în numele şi pe seama clientului, activităţi de administrare a fondurilor sau a valorilor în care acestea au fost plasate”.

Intrarea în vigoare a noului Cod civil şi preluarea de către acesta a reglementării de drept comun a instituţiei fiduciei a impus armonizarea actelor normative privindorganizarea şi exercitarea profesiei de avocat. Astfel, în prezent, art. 3 alin. 1 lit g)[12] din Legea nr. 51/1995 republicată reţine fiducia între activităţile ce pot fi exercitate de către avocat, cu menţiunea aplicării dispoziţiilor Codului civil incidente în materie.

Reglementarea mai amplă, de detaliu, a activităţilor fiduciare a fost dezvoltată iniţial în Statutul profesiei de avocat din 25 septembrie 2004[13] (art. 98 – 108), fiind păstrată şi în Statutul profesiei de avocat din 3 decembrie 2011[14]. Prin acest act normativ sunt stabilitecondiţiile, modalităţile de executare, efectele contractelor de fiducie.

Modalităţile aflate la îndemâna avocatului fiduciar pentru executarea mandatului acordat de client includ activităţi de consultanţă, operaţiuni de conservare a substanţei şi valorii fondurilor financiare şi bunurilor încredinţate, de plasare a fondurilor în active mobiliare sau imobiliare, valori mobiliare şi alte instrumente financiare, administrarea şi valorificarea plasamentelor efectuate prin contractarea de operaţiuni materiale şi efectuarea de operaţiuni juridice menite să sporească valoarea şi lichiditatea plasamentelor, activităţi conexe (completarea declaraţiilor de impozit şi plata acestora şi a celorlalte datorii ale clientului legate de administrarea unor asemenea proprietăţi, culegerea fructelor şi încasarea veniturilor sau a altor rezultate ale investiţiilor, mijlocirea/medierea operaţiunilor financiare etc.), operaţiuni în numerar privind plăţi, încasări, efectuări de depozite bancare, compensări, rambursări impuse de natura activităţii încredinţate[15].

O serie de obligaţii atribuite în sarcina avocatului fiduciar asigură respectarea drepturilor clientului şi buna administrare a raporturilor contractuale cu acesta: respectarea limitelor şi durata mandatului încredinţat, executarea cu bună-credinţă, profesionalism şi cu diligenţa unui bun proprietar numai în interesul exclusiv al clientului, neinfluenţarea prin orice modalităţi a clientului în scopul obţinerii de beneficii proprii (în afara onorariului de avocat), corecta şi prompta informarea clientuluiîn ceea ce priveşte executarea activităţilor fiduciare.

Executarea fiduciei sub aspectul fondurilor băneşti impune utilizarea unui cont fiduciar în care vor fi depozitate numai fondurile fiduciare (fond iniţial sau sume primite din valorificarea acestuia ori a bunurilor încredinţate). Pentru protejare intereselor clientului art. 96 – 99 din Statut stabilesc un regim strict de operare cu aceste sume de bani, avocatul având şi obligaţia de a prezenta cel puţin o dată la 3 luniun extras al contului fiduciar.

Evidenţierea operaţiunilor fiduciare se va realiza în scris, prin arhivarea contractelor, corespondenţei, rapoartelor de evaluare, extraselor de cont şi, în general, a tuturor înscrisurilor generate de executarea acestui contract pentru o perioadă de cel puţin 10 ani. Mai mult decât atât, art. 102 din Statut impune avocatului fiduciar păstrarea unui registru sau a unui sistem echivalent de înregistrare care să evidenţieze identitatea clientului pe seama căruia fondurile şi/sau bunurile sunt primite şi/sau administrate, inventarul bunurilor primite / rambursate şi valoarea fondurilor primite şi rambursate, operaţiunile fiduciare efectuate, etc[16].

În ceea ce priveşte contractul de asistenţă juridică încheiat între avocatul fiduciar şi clientul său trebuie observată imposibilitatea preluării integrale a elementelor obligatorii prevăzute de art. 779 Cod civil în modelul de contract prevăzut în Statutul profesiei de avocat[17].În acest context părţile sunt nevoite să încheie atât un contract de asistenţă juridică cât şi un contract autentic de fiducie cu respectarea art. 774 şi art. 779 Cod civil. De lege ferenda, apreciem necesară, pe de o parte, reformularea modelului de contract de asistenţă juridică sau utilizarea unui model nou, specific operaţiunilor fiduciare dar şi, pe de altă parte, înlăturarea condiţiei formei autentice pentru contractele de fiducie încheiate cu un fiduciar avocat.